Is het coronavaccinatie een verplichting voor de zorgwerknemer?

Is het coronavaccinatie een verplichting voor de zorgmedewerker? 

Begin dit jaar is er een begin gemaakt met het vaccineren aan de hand van het spoorboekje van het ministerie. Een aantal zorgmedewerkers hebben inmiddels de eerste en tweede prik gehad, de anderen volgen nog. Maar is er ook een vaccinatieplicht voor elke zorgmedewerker?

Voor de zorg betekent dit dat dat zorgmedewerkers van verpleeghuizen als eerste de oproep hebben ontvangen. Na de medewerkers van verpleeghuizen volgen de medewerkers uit de gehandicaptenzorg en thuiszorg. Parallel aan het vaccineren van de zorgmedewerkers wordt ook zo snel mogelijk gestart met het inenten van bewoners van verpleeghuizen en instellingen voor mensen met een verstandelijke beperking.

Goed nieuws voor deze zorginstellingen en haar werknemers. Er ontstaan tegelijkertijd ook veel (arbeidsrechtelijke) vragen over deze vaccinatie.

Geldt er een vaccinatieplicht voor mijn werknemers?

Eén van de grondrechten is het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Dit is opgenomen in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de Grondwet. Er mag slechts onder bepaalde voorwaarden een inbreuk gemaakt worden op deze grondrechten. Hiervoor is onder meer vereist dat er een wet is die dit toestaat. Hierin moet dus de vaccinatieplicht zijn opgenomen. Deze wet is er niet en de verwachting is ook niet dat deze er op korte termijn gaat komen.

Op grond hiervan zou het antwoord op de vraag dus ‘nee’ zijn. Toch sluiten deze grondrechten niet helemaal uit dat een werknemer zich richting zijn werkgever onbeperkt op deze grondrechten kan beroepen. De grondwet heeft namelijk zogenoemde ‘verticale werking’ (tussen de overheid en de burger). Een werknemer kan niet rechtstreeks een beroep doen op deze grondrechten, maar moet dit doen via het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap (belangenafweging).

“Wanneer we kijken naar de Grondwet kun je werknemers niet verplichten zich te laten vaccineren, maar daarmee zijn we er nog niet. Als het gaat om de vaccinatieplicht moeten we een belangenafweging maken.”

Belangenafweging bij schending grondrecht

Uit de rechtspraak zijn voorbeelden bekend waarin de belangenafweging bij schending van een grondrecht in het voordeel van de werkgever uitwijst. Zo is er een voorbeeld van een werknemer (brandwacht) die zonder inhoudelijke argumenten weigerde om een bloedtest te ondergaan. Deze werknemer is terecht op staande voet ontslagen. Een ander voorbeeld is een verpleegkundige die op grond van haar geloofsovertuiging weigerde haar onderarmen onbedekt te laten. Het uniform had korte mouwen vanwege de in het ziekenhuis noodzakelijk hygiëne. Zij mocht hierom worden overgeplaatst.

Gezegd moet worden dat deze voorbeelden niet gelijkgesteld kunnen worden aan een vaccinatie. De vaccinatieplicht is een zwaardere inbreuk. Tegelijkertijd is de impact en reikwijdte van de coronacrisis uitzonderlijk en spreken we over een algemeen maatschappelijk probleem. Naar onze mening zou dit voor zorgwerkgevers ruimte moeten bieden in de belangenafweging om van haar werknemers te verlangen dat zij zich laten vaccineren.

Hoe ziet de belangenafweging er bij de coronavaccinatie uit?

Vaccinatie is niet alleen gericht op het beschermen van de werknemer zelf, maar ook ter bescherming van kwetsbare cliënten/patiënten. En ter bescherming van de collega’s van de werknemer.

Om met de cliënten te beginnen. Een zorginstelling heeft de plicht om goede en veilige zorg te leveren op grond van verschillende wetgeving. Denk aan de de Wkkgz, de Wmo of de Jeugdwet. Een zorginstelling kan daarop ook worden aangesproken door bijvoorbeeld de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd.

Als voorbeeld: het aantal sterfgevallen in verpleeg- en verzorgingshuizen als gevolg van de coronapandemie is hoog. Gesteld kan worden dat juist deze kwetsbare groep cliënten er belang bij heeft dat de mensen in hun dagelijkse omgeving geen bron van besmetting zijn. De zorg dient daarom alleen verleend te worden door gevaccineerd personeel.

Arbeidsrechtelijk geldt dat werkgevers hun werknemers een veilig werkplek moet bieden. Dit is een zorgplicht. Over de invulling en de reikwijdte van deze zorgplicht bestaat veel jurisprudentie. Daaruit volgt dat het geen ‘keiharde garantie’ is, maar dat een werkgever wel actief die maatregelen moet nemen om schade te voorkomen. Het aanbieden van de vaccinaties zal vanuit die zorgverplichting zelfs verlangd mogen worden van een werkgever.

Verwezen kan hierin ook worden naar een advies van de Gezondheidsraad uit 2015; ‘Werknemer en infectieziekten. Criteria voor vaccinatie’. In dit advies worden 4 criteria besproken om te bepalen of vaccinatie verlangd mag worden.

4 criteria voor vaccinatie

Zowel ten aanzien van werknemers als derden (cliënten/patiënten) wordt door de Gezondheidsraad aan de hand van een 4-tal criteria afgepeld of vaccinatie verlangd mag worden:

1. Mate van blootstelling aan het virus
2. De waarschijnlijkheid dat het leidt tot ziekte
3. Mate van het nadelige effect; is de ziekte ernstig?
4. Zijn er afdoende alternatieven om blootstelling tegen te gaan?

Als je deze 4 criteria bij langs loopt, zal een zorginstelling bij het verlangen van een vaccinatie duidelijk moeten maken waarom op andere manieren de gezondheid van cliënten/patiënten en collega’s niet kan worden gewaarborgd. Uitgelegd zal moeten worden waarom de persoonlijke beschermingsmiddelen (BPM) niet voldoende zijn.

Er zal daarbij een onderscheid gemaakt moeten worden in functies en de cliëntgroepen waar de betreffende werknemer mee werkt. Is de werknemer verpleegkundige in een verpleeghuis met kwetsbare ouderen met onderliggend lijden, werkt de werknemer op de IC of op bijvoorbeeld een reguliere afdeling in het ziekenhuis. Dit maakt verschil. Relevant zal ook de vraag zijn in hoeverre de clienten/patiënten ingeënt zijn en in hoeverre de 1,5 meter afstand gewaarborgd kan worden.

In het kader van de belangenafweging zal de zorginstelling ook moeten kunnen betogen dat het vaccineren zonder gevaar is voor de gezondheid van haar werknemers. Kun je dat voldoende hard maken? Het is een nieuw vaccin. Aan de andere kant: het is wetenschappelijk getest, veilig bevonden en er wordt niet zomaar een vaccin op de markt toegelaten.

De Vaccinatiebereidheid

Uit onderzoek blijkt dat de ‘vaccinatiebereidheid’ stijgt, ook onder zorgpersoneel. Mogelijk dat het merendeel zich zonder aarzeling laat vaccineren. Maar wat doe je met de zorgmedewerker die dat niet wil?

Zoals gezegd: een vaccinatieplicht zonder dat daarvoor een wettelijke basis is, zal niet aan de orde zijn. Maar in bepaalde omstandigheden kunnen er naar onze beoordeling door een zorginstelling wel consequenties aan het weigeren van een vaccinatie worden verbonden. Dit is ook wat door de Gezondheidsraad is benoemd in bovengenoemd advies.

Mijn werknemer weigert zich te laten vaccineren, wat nu?

Wanneer een werknemer blijft weigeren om zich te laten vaccineren dan kan de zorgwerkgever besluiten om de werknemer niet meer toe te laten tot zijn werk. In dat geval moet beoordeeld worden of er ander passend werk voor de werknemer is. Hier geldt natuurlijk wel dat bovengenoemde belangenafweging eerst moet zijn gemaakt.

Geen passend werk, wat dan?

Als dat passende werk er niet is, zal de werknemer thuiszitten. Heeft de werknemer dan recht op salaris? Het antwoord op deze vraagt hangt ervan af in wiens risicosfeer het thuiszitten valt. Enerzijds is het de werkgever die besluit om de werknemer niet meer toe te laten tot het werk. Anderzijds is het de keuze van de werknemer om zich niet te laten vaccineren en zou je kunnen bepleiten dat dit in zijn risicosfeer ligt. Met vaccinatie kan hij immers wél gewoon aan het werk. Uiteindelijk zullen de rechters hierover een oordeel moeten vellen.

Over het algemeen wordt het niet-werken vrij snel tot de risicosfeer van de werkgever gerekend. Daarbij kan de werknemer zich op dit punt ook beroepen op zijn grondrecht om zich niet te hoeven inenten, waardoor wij verwachten dat een werknemer toch al snel recht blijft houden op zijn salaris.

Ontslag is moeilijk, maar in uiterste gevallen mogelijk

In een uiterst geval kan het weigeren van een vaccinatie leiden tot ontslag als er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Maar dit is echt een uiterst middel. Daarbij speelt ook een rol wat de ontwikkelingen van het coronavirus zijn. We verwachten dat dit ontslag onder toekenning van de transitievergoeding zal zijn omdat het niet snel ernstig verwijtbaar zal zijn om je niet te laten vaccineren.

Tips voor de praktijk

Wij adviseren de zorgwerkgevers om een beleidskader te schrijven waarom zij het nodig acht dat bepaalde functiegroepen zich laten vaccineren. De 4 criteria van de Gezondheidsraad kunnen daarbij als handvat gelden. Beschrijf daarin ook de consequenties van het weigeren van de vaccinatie door de werknemer en leg dit document ter instemming voor aan de ondernemingsraad.

Adviseer, maar leg geen druk op

Adviseer je werknemers om het vaccin te nemen, leg daarbij geen druk op. Mogelijk dat het merendeel van het zorgpersoneel zich zonder aarzeling laat vaccineren. Ga met de zorgwerknemers die weigeren het gesprek aan en probeer te achterhalen wat de reden hiervoor is. Met andere woorden: ga op zoek naar het belang van de werknemer. Leg ook uit waarom je als zorginstelling en zorgwerkgever het belangrijk vindt dat de werknemer zich laat vaccineren. Weeg vervolgens beide belangen met elkaar af en bepaal of de werknemer in zijn functie werkzaam kan blijven indien hij blijft weigeren. Zo niet, bespreek de gevolgen van de weigering van de vaccinatie met de werknemer. Leg uit dat je in dat geval op zoek moet naar een passende functie voor de werknemer. Is deze er niet? Dan zal dit leiden tot ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie.

Dit artikel is geschreven door Roelien Klaver en William Seijbel. Neem bij vragen hierover gerust contact met ons op.

Terug naar het nieuwsoverzicht