In aanloop naar 1 januari 2025 zijn veel zorgorganisaties aan de slag gegaan met hun zzp-vraagstuk. De meeste organisaties maken op dit moment de transitie naar minder of helemaal geen zzp’ers per 1 januari a.s. Zij hopen daarbij dat het overgrote deel van de ZZP-ers per 1 januari in loondienst komt. Zorgorganisaties lopen daarbij direct tegen een probleem aan. Veel zzp’ers worden namelijk ingehuurd via bemiddelingsbureaus. En in de meeste overeenkomsten met die bemiddelingsbureaus is een concurrentie- en/of relatiebeding met boeteclausule opgenomen. Daarin staat dat je als zorgorganisatie niet rechtstreeks een arbeidsovereenkomst mag aangaan met de zzp’er. Behalve als je een (vaak forse) vergoeding aan het bemiddelingsbureau betaalt.
Lees ook: Schijnzelfstandigheid in de zorg, de Belastingdienst gaat nu echt handhaven!
Is zo’n beding rechtsgeldig?
Op dit moment vragen veel zorgorganisaties ons of zo’n concurrentie/relatiebeding wel rechtsgeldig is. En of er geen mogelijkheden zijn om onder dit beding uit te komen, mede gelet op de recente ontwikkelingen.
Laten we vooropstellen dat je als zorgorganisatie een concurrentie/relatiebeding niet zomaar kunt omzeilen. Uitgangspunt bij elke overeenkomst is namelijk dat je staat voor wat je tekent. Dit geldt des te meer als de overeenkomst tussen professionele partijen is gesloten. Daarmee ben je als zorgorganisatie in beginsel gebonden aan het relatiebeding, behalve als de bepaling in strijd is met de wet. De vraag is of dat hier het geval is.
Werknemer of zzp’er?
Een beding zou in strijd met de wet zijn als het gaat om een werknemer (een gedetacheerde of uitzendkracht) die in dienst is bij het bemiddelingsbureau. In dat geval zou de verbodsbepaling om de werkende in dienst te nemen in strijd zijn met de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), en meer specifiek het daarin opgenomen belemmeringsverbod (art. 9a Waadi). Dan zou overigens een bepaling dat je een bepaalde vergoeding moet betalen aan de bemiddelaar als de werknemer in loondienst wordt genomen nog steeds wel mogen. Als die vergoeding dan tenminste redelijk is.
Gaat het niet om een werknemer die in dienst is bij het bemiddelingsbureau maar om een zzp’er? Dan is een beroep op de Waadi helaas niet mogelijk, zo oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in 2023. Dit maakt dat een relatiebeding in een contract dat ziet op een zzp’er in beginsel geldig is en dat je daar als zorgorganisatie aan gehouden kunt worden.
Zijn er dan toch mogelijkheden?
Als je de zzp’ers desondanks bij je in loondienst wilt laten komen, dan adviseren we je om met het bemiddelingsbureau in gesprek te gaan. Argumenten waarmee je toestemming zou kunnen krijgen of om te onderhandelen over een redelijke vergoeding zijn te vinden in de lastige zzp-discussie die op dit moment voorligt. Zorgorganisaties hebben daar immers ook niet voor gekozen en er staat nogal wat op het spel.
Tien argumenten die je in de onderhandeling kunt gebruiken:
1. ‘Vanwege het opheffen van het handhavingsmoratorium kunnen wij per 1 januari a.s. niet meer van jullie diensten gebruikmaken. Dat zal voor de meeste zorginstellingen gelden. Je kunt nu – als afkoopsom – nog een bedrag opstrijken, maar straks niet meer.’
2. ‘Als we niet tot een regeling komen dan betekent dit dat de ZZP-er bij een ander zorgorganisaties aan de slag gaat. Misschien is zij/hij daar inmiddels al mee in onderhandeling. Dan vissen we beiden achter het net, hoe jammer zou dat zijn?’ Daarmee is er een belang om de voorwaarden terug te brengen en te zoeken naar een passende oplossing.
3. Het is maar zeer de vraag of je de werkende daadwerkelijk als zzp’er kunt aanmerken. Daar gaat immers de hele discussie over schijnzelfstandigheid over. Stel dat de werkende of de Belastingdienst van mening is dat er feitelijk sprake is van een dienstverband, dan wordt hij of zij geacht van rechtswege in loondienst te zijn. Daar kun je dan als zorgorganisatie niets aan/tegen doen en het zou heel onredelijk zijn als je dan toch een vergoeding verschuldigd zijn.
4. In het verlengde van punt 3. In de situatie dat er een dienstverband geacht wordt te zijn, had het bemiddelingsbureau daar wel eens op mogen wijzen omdat je daarmee – zonder het te weten – grote risico's hebt gelopen. Is hiermee wel voldoende aan de mededelings/informatieplicht voldaan of heeft men willens en wetens over de rug van de zorgorganisatie veel geld verdiend?
5. Eveneens in het verlengde van punt 3. Als er door de medewerker een dienstverband wordt geclaimd dan kan dat met terugwerkende kracht tot 5 jaar terug. In dat geval is er ten onrechte van de diensten van het bemiddelingsbureau gebruik gemaakt, en zou je kunnen betogen dat de betaalde fee's en het te hoge uurtarief moeten worden terugbetaald. In ieder geval kun je daarvoor overwegen een claim bij het bureau neer te leggen.
6. Maak er een win/win van. Misschien wil het bemiddelingsbureau wel meehelpen de zorgverlener te overtuigen voor een dienstverband bij jouw organisatie. En daar hebben jullie dan wel een bedrag voor over.
7. De boeteclausule is onredelijk en het afkoopbedrag veel te hoog. Zeker als je dat voor meerdere (misschien wel tientallen of zelfs meer) zzp’ers zou moeten betalen. Jullie worden ook overvallen door de strengere regels en kunnen daar niets aan doen (zie punt 3). Wellicht ben je bereid om een afkoopbedrag voldoen, mits die fors lager is. Het heeft daarbij de voorkeur om een lumpsum af te spreken waarmee je alle zzp’ers mag benaderen. Elk voorstel en afspraak hierin is overigens volstrekt arbitrair en onderhandelbaar. Er zijn daar geen wettelijke regels voor.
8. Kijk heel goed naar hoe het boetebeding in elkaar steekt. We zien bedingen waarin er een aantal uur keer het uurtarief van de zorgmedewerker moet worden voldaan. Dat is natuurlijk sowieso onredelijk, want het bemiddelingsbureau loopt immers alleen haar bemiddelsingsfee mis.
9. Ook de hoogte van het afkopen van de bemiddelingsfee is vaak onredelijk, omdat er geen enkele prestatie – en dus ook geen kosten – meer tegenover staat. Iets te kort door de bocht, maar toch: het is feitelijk gratis geld opstrijken. Daarmee is het aanbod dat je bereid bent om de gederfde winst te betalen die anders over die bemiddelingsuren behaald zou zijn, een hele redelijke. Dat is misschien maar 20% van de bemiddelingsfee.
10. Heeft het bemiddelingsbureau echt moeite gedaan om de zzp’er te vinden en aan te dragen? Of is hij/zij aan komen waaien (misschien zelfs door jullie aangedragen) en wordt daar heel gemakkelijk geld op verdiend? Beide situaties zijn volstrekt anders en verdienen een ander (of misschien wel helemaal geen) afkoopbedrag. Dat geldt ook als het gaat over de vraag hoe lang de zzp’er al bemiddeld is.
Vragen?
Heb je hier vragen over? Of kan je advies gebruiken over jouw specifieke situatie? Neem dan gerust contact met ons op.
Meld je aan voor de Nieuwsbrief.
Meld je hier aan voor onze nieuwsbrief en blijf op de hoogte.
