Nadat een onderneming in staat van faillissement is verklaard zal de curator (vaak) onderzoeken of er een mogelijkheid tot ‘doorstart’ is. De doorstarter hoeft dan niet al het personeel van de failliete onderneming over te nemen, hij kan kiezen. In de wet is namelijk, kort gezegd, opgenomen dat een doorstart per definitie geen overgang van onderneming is. Bij een overgang van onderneming geldt wel dat al het personeel mee overgaat.
Achter de schermen werken aan een faillissement
Bij een voorgekookt faillissement, ook wel een pre-pack genoemd, werkt de ‘beoogd curator’ achter de schermen en dus al voor het faillissement aan een doorstart. Nadat er met een doorstarter overeenstemming is bereikt over een doorstart, wordt het faillissement (door een eigen aanvraag) uitgesproken en vindt tegelijkertijd de doorstart plaats. Deze voorbereidende fase speelt zich vaak in het geheim af, zodat de moeilijke situatie waarin de onderneming verkeert niet bekend wordt. De gedachte hierachter is dat een doorstart hierdoor meer kans van slagen heeft.
Ondanks dat er al wel wat kritische geluiden waren, werd tot voor kort over het algemeen gedacht dat ook deze pre-pack constructie geen overgang van onderneming oplevert. De werknemers werden dus ontslagen door de curator en hadden geluk als de doorstarter hen in dienst wilde nemen.
Dus wel een overgang van onderneming?
Het Europese Hof heeft op 22 juni 2017 geoordeeld dat een pre-pack niet gelijk staat aan normale doorstart na faillissement. Het verschil zit in de doelstelling van beide ‘procedures’. Een normale doorstart heeft als doel om een zo groot mogelijke opbrengst te behalen voor de schuldeisers. En is dus gericht op liquidatie van de onderneming. Een pre-pack is volgens het Hof voornamelijk gericht op voortzetting van de onderneming en dus niet op liquidatie.
Omdat het gericht is op voorzetting van de onderneming heeft het Hof geoordeeld dat hierop wel de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn. Dit heeft dus als gevolg dat wanneer de doorstart voldoet aan de voorwaarden voor overgang van onderneming alle betrokken werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden automatisch mee overgaan naar de doorstarter.
Exit pre-pack?
De uitspraak leidt er zeer waarschijnlijk toe dat de pre-pack in Nederland zal verdwijnen. Door de toepassing van de regels voor overgang van onderneming is deze constructie niet interessant meer. De pre-pack zou in Nederland wettelijk verankerd worden door de Wet Continuïteit Ondernemingen I die al in de Eerste Kamer ‘on hold’ was gezet vanwege deze procedure bij het Europese Hof. Het wetsvoorstel zal – voor dat gedeelte – naar verwachting worden ingetrokken.
Een (pyrrus)overwinning voor werknemers?
Dat is nog maar zeer de vraag. Uit onderzoek lijkt voort te vloeien dat bij een pre-pack meer werknemers bij de doorstarter in dienst treden dan bij een normale doorstart. Of deze ontwikkeling goed is voor de werkgelegenheid zal dus afgewacht moeten worden.
Roelien Klaver
Dit artikel is geschreven door Roelien. Je kan haar bereiken door te bellen naar 038 820 02 15 of te mailen klaver@hanzeadvocaat.nl
Meld je aan voor de Nieuwsbrief.
Meld je hier aan voor onze nieuwsbrief en blijf op de hoogte.
