Corona maatregelen. Kiezen tussen twee werkgevers, hoe zit dat arbeidsrechtelijk

De corona maatregelen versus twee werkgevers, hoe zit dat?

Veel zorginstellingen hebben werknemers in dienst die nog een andere werkgever hebben. Verpleegkundigen werken bijvoorbeeld deels in een ziekenhuis en deels voor een thuiszorginstelling. Tijdens de huidige coronacrisis horen we van veel werkgevers dat ze graag zien dat werknemers een keuze maken tussen één van beide werkgevers. Dit om het risico op verspreiding van het virus binnen de organisatie zo klein mogelijk te maken.

Hoewel niemand er op tegen kan zijn dat we ons gezamenlijk inzetten om de besmettingen bij kwetsbare cliënten/patiënten zo veel als mogelijk proberen te voorkomen, schuurt deze maatregel met het arbeidsrecht en de rechten van werknemers. In dit artikel wordt deze ‘botsing’ besproken met mogelijke oplossingen.

“Een werknemer met twee werkgevers, vooral in de zorg komt dat regelmatig voor. Tijdens de huidige coronacrisis is het noodzaak dat de kans op verspreiding zo klein mogelijk wordt gemaakt. Kan je de werknemer verplichten te kiezen tussen één van de twee werkgever?”

(Geen) verplichte keuze

In de eerste plaats geldt dat je werknemers niet zomaar kunt verplichten een keuze te maken. Immers, de werknemers hebben simpelweg twee arbeidsovereenkomsten met bijbehorende afdwingbare verplichtingen.

Een werknemer kan worden geconfronteerd met een tweetal werkgevers die beiden willen dat de werknemer komt werken. Zeker met de personeelskrapte in de zorg. Voorkomen moet worden dat de werknemer in een lastig parket wordt gebracht en dat hem bijvoorbeeld door een van beide werkgevers ‘werkweigering’ wordt verweten. Daar komt bij dat de werknemer voor zijn levensonderhoud waarschijnlijk de inkomsten uit beide dienstverbanden nodig zal hebben.

Wel geldt het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap. Juist in deze uitzonderlijke tijden moeten partijen rekening houden met elkaars belangen. Wij zien op grond daarvan de volgende mogelijkheden.

Overleg en oplossingen

De werknemer kan gevraagd worden om in overleg te treden met beide werkgevers (of de werkgevers met elkaar in contact te brengen). Dan kan worden besproken of één van beide werkgevers de werknemer kan missen voor een bepaalde periode. Als dat zo is speelt vervolgens de vraag hoe je dat arbeidsrechtelijk vorm geeft.

“Juist in deze uitzonderlijke tijden moeten partijen rekening houden met elkaars belangen. Wij zien op grond daarvan de volgende mogelijkheden.”

Er geldt een aantal opties waarbij mede van belang is wat voor soort arbeidsovereenkomst de werknemer heeft.

1) Detachering

In de eerste plaats kunnen beide werkgevers overeen komen om de werknemer(s) te detacheren bij de andere werkgever voor het (gemiddelde) aantal uren waarvoor hij bij de ene werkgever in dienst is. Op die manier kan de werknemer zijn uren/loon behouden en worden de loonkosten (grotendeels) gedekt.

2) Onbetaald verlof en urenuitbreiding

Je kunt ook proberen overeen te komen dat een werknemer bij de ene werkgever onbetaald verlof neemt (de arbeidsovereenkomst blijft dan dus in stand) en bij de andere werkgever extra uren gaat werken. Uitgangspunt moet natuurlijk zijn dat de werknemer er financieel niet op achteruit gaat. Dit kan arbeidsrechtelijk als volgt worden vorm gegeven.

a) Een aanvullende arbeidsovereenkomst of addendum

Met de werknemer kan een aanvullende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gesloten voor het extra aantal uren bij de andere werkgever. Dit zal vooralsnog wel betekenen dat de hoge WW-premie moet worden afgedragen aangezien er sprake is van een tijdelijk contract. Onduidelijk is nog of voor deze variant ook een (tijdelijke) uitzondering komt op de hoge WW-premie zoals bij de 30% regel wel door het kabinet is aangekondigd in bepaalde sectoren, zoals de zorg. Ook zal de transitievergoeding om de hoek komen kijken.

Alternatief is om een addendum te maken bij de arbeidsovereenkomst voor het extra aantal uren. Ook dan zal de hoge WW-premie verschuldigd zijn en blijft de vraag of hiervoor ook een (tijdelijke) uitzondering komt zoals die er komt voor de 30% regel. Mogelijk voordeel van een addendum kan echter zijn dat dan over de tijdelijke extra uren geen transitievergoeding hoeft te worden betaald. We wachten nog op meer duidelijkheid over dit onderwerp.

b) Jaarurensystematiek en extra uren

Indien een werknemer bij de werkgever bij wie meer uren beschikbaar zijn, werkt op basis van de jaarurensystematiek kan worden afgesproken dat een werknemer gedurende een bepaalde periode extra uren gaat werken (ver) boven het wekelijkse gemiddelde. Dit zal waarschijnlijk ook betekenen dat de 30% norm wordt overtreden. Deze overschrijding zal gelet op de hierboven genoemde toezegging van het kabinet in 2020 geen financiële gevolgen hebben. De extra uren (meeruren) zullen vervolgens moeten worden uitbetaald aan de werknemer. Let hierbij wel op wat hierover in de specifieke cao is bepaald!

c) Min/max-contract en nulurencontract

In geval van een min/max-contract kan een werkgever de werknemer sowieso vragen enige tijd tot de max of -in overleg- daarboven te gaan werken. In geval van een zuiver oproepcontract (o-uren) kan een werkgever uiteraard besluiten een werknemer niet op te roepen. Lastig hierbij is dat de wet bepaalt dat een werknemer met een 0-urencontract aanspraak kan maken op werk als dat beschikbaar is. Verder bestaat het risico dat de werknemer zich (later) beroept op het rechtsvermoeden (gemiddelde aantal uur in de afgelopen 3 maanden), wanneer je de werknemer niet meer oproept.

Let op, wanneer je een beroep op de NOW regeling wilt doen, ben je zelfs gehouden om het loon door te betalen. De NOW regeling wordt op dit moment nader uitgewerkt. Onduidelijk is vooralsnog welke uren je moet doorbetalen. De verwachting is dat er aansluiting wordt gezocht bij het rechtsvermoeden.

Wanneer een andere werkgever bereid is om mee te werken aan een oplossing (bijvoorbeeld door een detachering of urenuitbreiding) dan zal daarvoor strikt genomen instemming van de werknemer nodig zijn. We zijn van mening dat – in deze uitzonderlijke tijden – redelijkerwijs van een werknemer verwacht mag worden dat hij met deze oplossingen instemt. Voorwaarde is wel dat hij er financieel gezien niet op achteruitgaat aangezien het slechts om tijdelijke wijzigingen gaat en er een maatschappelijk belang is. Het wordt anders wanneer de werknemer kan aantonen dat zijn belangen (toch) zwaarder moeten wegen.

Als overleg niet tot overeenstemming leidt

Beide werkgevers zullen afhankelijk van de uitkomst van het overleg met de werknemer (en elkaar) de opties bij langs moeten gaan zoals hiervoor geschetst. Kom je er niet uit met de andere werkgever, dan zul je je moeten beraden. Je kunt onderzoeken of het besmettingsgevaar op een andere wijze zo veel als mogelijk kan worden beperkt. Om welke werkzaamheden gaat het bij die andere werkgever en kan de werknemer die wellicht vanuit huis gaan verrichten? Het is goed om daarover (nogmaals) het gesprek aan te gaan.

Wanneer vastgehouden wordt aan het beleid dat je geen werknemer aan het werk wilt hebben die ook  bij een andere werkgever werkt en je er onderling niet uitkomt, zul je zelf de werknemer moeten vrijstellen van werk met behoud van loon.

De schoen gaat wat wringen wanneer het niet jouw organisatie is die de werknemers de keuze oplegt maar de werknemer als gevolg van het beleid van een andere werkgever de keuze voor de andere werkgever maakt. In dat geval zou – heel zwart/wit – bepleit kunnen worden dat het wél voor rekening van de werknemer komt dat hij tijdelijk niet voor jouw organisatie beschikbaar is. Het is dan immers zijn eigen keuze. In dat geval kan bepleit worden dat je geen salaris hoeft door te betalen. De vraag is of dit – in de huidige omstandigheden – getuigt van goed werkgeverschap. Idealiter kom je in gezamenlijk overleg tot een oplossing.

Conclusie

Kortom, voor zorginstellingen die te maken hebben met werknemers met meerdere werkgevers adviseren wij om (indien mogelijk gelet op het aantal) met elke werknemer afzonderlijk in (telefonisch) overleg te gaan over het voorgaande. Maatwerk is immers geboden.

Vragen?

Dit artikel is geschreven door Roelien Klaver en Annelies Baas.

Wanneer er vragen over bovenstaande zijn, schroom dan niet om contact op te nemen. We kunnen ons namelijk voorstellen dat er specifieke situaties aan de orde kunnen zijn die niet in dit artikel worden beschreven.

Verder verwijzen wij ook graag naar het artikel over de meest gestelde vragen door werkgevers over het coronavirus